申 请 人: 宁夏某公司
法定代表人：张某
委托代理人：张某某,该公司工作人员
被 申请 人：灵武市综合执法局
住 所 地：灵武市灵州大道256号
法定代表人：赵鹏 职务：该局局长
第 三 人：灵武市文化旅游广电局
法定代表人：邢颖 职务：该局局长
住 所 地：灵武市灵州大道78号
因申请人宁夏某公司不服被申请人灵武市综合执法局作出的灵综执罚决字〔2022〕XX号《行政处罚决定书》，于2022年9月21日向本机关提出行政复议申请。经审查，符合受理条件，本机关于9月26日依法受理。在行政复议期间，本机关认为灵武市文化旅游广电局与该案件有利害关系，通知该局作为第三人参加行政复议，但逾期未提供书面陈述意见和有关证据资料，视为放弃参加行政复议的权利，不影响行政复议案件的审查。现已审理终结。
申请人请求：请求撤销被申请人灵武市综合执法局作出的灵综执罚决字〔2022〕XX号《行政处罚决定书》。
申请人称：1.申请人自 2021年1月19日拿到中标通知书后，就积极开始准备办理施工许可证的资料，在向甲方（灵武市文化旅游广电局)拿建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时，被告知因和某旅游开发有限公司存在产权问题，无法办理以上手续，申请人项目负责人和灵武市文化旅游广电局负责人多次去自然资源局找相关负责人说明情况，提供相关资料，但被告知无法办理。
2.从合同签订开工日期开始，申请人只是在清理施工现场，并没有正式开工，在等灵武市文化旅游广电局的施工许可证，直至2021年4月16日灵武市文化旅游广电局给申请人一份关于 《灵武市文化旅游广电局关于容缺办理水洞沟遗址保护管理设施建设项目建设工程施工许可证的函》，催促申请人赶紧开始施工，否则中央督导组将收回关于水洞沟遗址保护管理设施建设项目的中央配套资金部分，市政府也催促申请人尽快开工建设，并且灵武市文化旅游广电局项目负责人答应一边施工一边积极办理施工许可证，申请人因工期紧和灵武市文化旅游广电局、市政府的催促之下，不得已开工建设。
3.申请人在施工过程中曾多次与灵武市文化旅游广电局项目负责人沟通办理施工许可证事宜，并配合甲方相关人员去自然资源局交涉，但始终无结果。
以上陈述内容真实，申请人申请行政复议。
被申请人辩称：因宁夏某公司行政处罚一案，被申请人针对复议申请人宁夏某公司的复议请求，答复如下：
根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。”及第十二条“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”的规定，宁夏某公司未办理《建筑工程施工许可证》擅自施工的行为违反法律规定，应当给予行政处罚。另，被申请人已综合考虑案情，给予申请人较轻的处罚。申请人提出的建设方催促等事由不符合法律规定，不能免除对申请人的处罚。
综上，被申请人作出的行政处理事实清楚，符合法律规定，申请人的请求没有依据，请复议机关驳回申请人的复议。
经审理查明：2021年1月12日，申请人在水洞沟遗址保护管理设施项目确定为中标人，并签订了《中标通知书》。2021年4月16日，第三人灵武市文化旅游广电局分别给市审批局、市住建局致了一份《关于容缺办理水洞沟遗址保护管理设施建设项目工程施工许可证的函》，函称“因我局与某旅游开发有限公司签订了《灵武市水洞沟旅游区开发协议书》，合同履约期限40年未到期，加之该项目某旅游开发有限公司投资501万元，产权不明确，暂时无法办理建设工程用地规划许可证等用地手续，现申请容缺办理水洞沟遗址保护管理设施建设项目工程施工许可证。”2022年7月22日，被申请人接到灵武市住房和城乡建设局移交的《灵武市住房和城乡建设局关于移交市文化旅游广电局水洞沟遗址保护管理设施项目违法违规线索的函》（灵建函字〔2022〕XXX号）。2022年8月16日，被申请人制作《立案审批表》，以申请人涉嫌未取得建筑工程施工许可证擅自施工为由进行立案。同日，被申请人对违法现场进行勘验，并制作了《现场勘验笔录》和现场勘验照片。同时，下发了《责令改正通知书》，责令申请人于2022年8月24日9时00分前改正。
2022年8月17日，被申请人对申请人的委托代理人张某某进行询问调查并制作《询问（调查）笔录》，申请人在笔录中认可该项目在施工前未取得建筑工程许可证，但是认为系建设单位原因。2022年8月19日，办案人员根据办案情况制作了《调查终结报告》，并提请召开重大行政执法案件集体讨论会。2022年8月30日，被申请人召开了重大行政执法案件集体讨论会。2022年8月31日，被申请人作出灵综执罚告字〔2022〕XX号《行政处罚事先告知书》。告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知申请人有进行陈述申辩和要求听证的权利，该告知书于同日送达申请人。2022年9月8日，被申请人灵武市综合执法局作出灵综执罚决字〔2022〕XX号《行政处罚决定书》，因申请人已经违反了《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款规定，根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条第一款的规定，决定给予10000元的行政处罚。
另查明，该项目总面积3709.95平方米，总工程造价1789.814239万元。
以上查明事实有：《关于容缺办理水洞沟遗址保护管理设施建设项目工程施工许可证的函》2份、立案审批表、现场检查/勘验笔录、现场勘验照片、责令改正通知书及送达回证、调查（询问）笔录、重大行政执法案件集体讨论会议记录、行政处罚事先告知书及送达回证、行政处罚决定书等证据予以证实。
本机关认为：首先，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”根据上述法律、规章的规定，建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证，未取得施工许可证的，一律不得开工。本案中，申请人宁夏某公司作为施工单位，对其施工的水洞沟遗址保护管理设施项目未取得建筑工程施工许可证就开工建设的违法事实无异议，本机关对此予以确认。被申请人灵武市综合执法局对申请人该违法事实认定清楚，证据确凿。同时，根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”的规定，被申请人灵武市综合执法局据此对申请人作出10000元罚款的行政处罚，适用法律正确。
其次，关于本案的程序方面，被申请人灵武市综合执法局经依法调查，在拟作出行政处罚时，告知申请人依法享有的陈述、申辩权和申请听证的权利。但是，2022年9月2日，申请人向被申请人递交了《关于水洞沟遗址保护管理设施建设项目行政处罚陈述函》，申请听证。被申请人未召开听证会，对申请人的陈述和申辩未作出回应，据此，行政处罚行为不符合法定程序。
最后，关于申请人认为未办理施工许可证的原因在于建设单位导致，对此，本机关认为，“法律不强人所难”。申请人虽然客观上存在“未批先建”违法行为，但是在《工程开工报审表》及《工程开工报告》中建设单位灵武市文化旅游广电局和监理单位某建设集团宁夏有限公司同意开工的情况下才开工，主观过错程度较小。被申请人综合执法局作出行政处罚决定时，未能全面考虑违法行为的客观因素，亦未全面考虑违法行为主观过错等因素，裁量结果明显不当。
综上，被申请人灵武市综合执法局作出的灵综执罚决字〔2022〕XX号《行政处罚决定书》程序违法、具体行政行为明显不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定：
撤销被申请人灵武市综合执法局作出的灵综执罚决字〔2022〕XX号《行政处罚决定书》。
申请人如对本行政复议决定不服，可自收到本行政复议决定之日起15日内，向银川市中级人民法院提起行政诉讼。
灵武市人民政府
2022年10月9日
